DERECHO ROMANO i

ESTUDIO JURIDICO LA ELITE (LA PAZ BOLIVIA)

STATUS LIBERTATIS

De acuerdo al “status libertatis” los hombres se dividen en libres y esclavos.

Concepto de Esclavitud

La esclavitud era una institución jurídica conforme a la cual un ser humano se veía despojado de toda personalidad, asimilado a una cosa, y como tal perteneciente en plena propiedad a otro ser humano, por un título similar al de una bestia de carga o a una cosa inanimada cualquiera.

Esta institución tuvo probablemente su origen en la guerra, pues el vencedor en lugar de matar al prisionero de guerra lo conservaba, quitándole tan solo la libertad, con un fin económico, para obtener ventajas de su trabajo o para obtener un precio de su venta.

Causas de la Esclavitud

La esclavitud podía tener por causa el nacimiento o un hecho posterior al nacimiento.

 1º) Nacimiento: Nacían esclavos los hijos de mujer esclava.

Poco importaba que el padre fuera un esclavo o un hombre libre, puesto que fuera del matrimonio, la regla absoluta era que el hijo seguía la condición de la madre y para una mujer esclava no podía haber matrimonio.

En la época clásica había que considerar el momento del parto, para establecer la condición jurídica del recién nacido y así saber si este nacía libre o esclavo, y se establecía que el hijo era libre si en el momento del parto la madre era libre, aun cuando hubiera sido antes esclava, y que, por lo contrario el hijo nacía esclavo, cuando la madre, libre en el momento de la concepción o en el período siguiente, hubiera llegado a ser esclava para la época del parto.

Finalmente Justiniano decidió, en favor de la libertad, que el hijo nacía libre cuando la madre hubiera sido libre en un momento cualquiera entre la concepción de ese hijo y el momento del parto.

2º) Hechos posteriores al nacimiento: Las fuentes de la esclavitud posteriores al nacimiento podrían resultar del derecho de gentes o del derecho civil. Esta distinción es importante por que el derecho de gentes era común a los ciudadanos romanos y a los peregrinos, en tanto que el derecho civil no se aplicaba sino a los ciudadanos romanos.

La causa única de esclavitud del derecho de gentes era el cautiverio y era necesario que esto se produjera durante una guerra declarada regularmente.

Según una ficción fundada en la equidad y admitida por el derecho, si el esclavo se fugaba del cautiverio y volvía a su país recobraba su libertad; esta ficción de derecho era llamada “ius postliminium” y producía el efecto de obrar retroactivamente y considerar al cautivo que regresaba como si nunca hubiera estado sometido a cautiverio, por lo tanto se presumía que nunca había perdido la propiedad de sus bienes y la potestad paterna sobre sus hijos; pero esta ficción opera sólo sobre los derechos y no sobre los hechos, de allí que si poseía bienes esta posesión quedaba interrumpida, y si estaba casado antes de caer en cautiverio no se restablecía el matrimonio que había quedado disuelto por consecuencia de la cautividad por él sufrida. Igualmente operaba otra ficción jurídica que se llamaba la ficción dela Ley Corneliapara el caso en que el cautivo no llegara a recobrar su libertad y muriera en cautiverio, en este caso, la ficción consideraba al cautivo como muerto el día en que cayó prisionero del enemigo; y esto tenía por finalidad darle validez al testamento que hubiera hecho antes de caer en cautiverio.

En lo que respecta a las causas de esclavitud del derecho civil, hay que distinguirlas durante el derecho antiguo, en el derecho clásico y en el derecho de Justiniano.

En el derecho antiguo, las causas de esclavitud fueron, de acuerdo con lo que disponíala Ley de las XII Tablas, las siguientes:

1) El no haber prestado el servicio militar obligatorio, lo que lo hacía caer en esclavitud del Estado.

2) El hecho de no inscribirse en el censo, para eludir el pago del tributo, caso en el cual se hacía también esclavo del Estado.

3) En el caso del sujeto que fuera encontrado en flagrante delito contra la propiedad o contra las personas.

4) El deudor insolvente, o sea aquél que hubiera faltado al pago o ejecución de la obligación que había sido contratada mediante un contrato de nexum; pues si el deudor no cumplía con su prestación, el acreedor podía ejercitar sobre él la “manus iniectio” y podía matarlo o venderlo como esclavo en la otra margen del río Tíber.

De acuerdo con el derecho clásico se hacía esclavo:

1) El liberto ingrato para con su antiguo amo.

2) El sujeto que era condenado a las bestias o a las minas, que se hacía esclavo de su pena.

 3) Conforme al senado-consulto Claudiano, la mujer libre que mantenía relaciones sexuales con un esclavo ajeno en contra de consentimiento del dueño del esclavo, la cual se hacía esclava del dueño del esclavo si luego de tres apercibimientos que le hiciera éste no cesaba en sus hábitos.

4) El hombre libre que se hacía vender como esclavo por un cómplice para aprovecharse del precio compartiendo éste con su cómplice, luego de hacerse reconocer su libertad. En este caso se atribuía como esclavo al comprador para castigarlo por su tentativa de fraude, pero para ello era necesario que se dieran los siguientes requisitos en el que intentaba cometer este hecho:

Que fuera mayor de 20 años, que supiera que él era un hombre libre, que tuviera la intención de partir el precio con el que se hacía pasar por su dueño, que el precio hubiera sido pagado efectivamente y que el comprador fuera de buena fe.

En el derecho de Justiniano solamente fueron suprimidas dos causas de esclavitud: la que resultaba del senado consulto Claudiano y la que resultaba de la imposición de una condena.

La Manumisión. Sus formas:

La manumisión es el acto, en virtud del cual el amo voluntariamente concede la libertad a su esclavo.

En el derecho antiguo existieron tres formas solemnes de manumisión que fueron: la vindicta, el censo y el testamento.

1) La vindicta: Consistía en un juicio ficticio de libertad. El dueño que quería libertar a un esclavo comparecía ante el pretor acompañado de un amigo suyo, que tomaba el nombre de “asertor libertatis”, este “asertor libertatis” tocando al esclavo con una varita, “vindicta”, decía: “declaro que este hombre es libre” y como el amo del esclavo no contradecía esta declaración el pretor hacia constar que efectivamente el esclavo era libre. Esta forma tenía la ventaja de que podía aprovecharse en cualquier tiempo y en cualquier lugar, pero tenía el inconveniente de que exigía la presencia del pretor.

2) El censo: Consistía en dejar que su esclavo se inscribiera en el número de ciudadanos en los registros del censo, con su consentimiento; es un procedimiento similar al de la pérdida de la libertad para el ciudadano que omitía inscribirse en el censo. El procedimiento dicho ofrecía los inconvenientes de que no podía ser practicado más que en la ciudad de Roma y que no se podía realizar sino cada cinco años que era la oportunidad en que se practicaba el censo.

3) El testamento: El dueño al redactar su testamento, que venía a surtir efectos en el momento de su muerte, podía acordar a su esclavo la libertad en su testamento, era “el legado de libertad”, que tenía lugar cuando el testador en su testamento establecía por ejemplo: “que Primus, mi esclavo, sea libre”. En este caso el liberto tenía por patrono al difunto y por eso se llamaba “libertus orsinus”.

En el derecho clásico, la vindicta se mantuvo sin modificación alguna, el censo dejó de aplicarse desde el comienzo del principado, y el testamento recibió una modificación, porque al lado del “legado de libertad”, que confería directamente la libertad al esclavo, apareció “el fideicomiso de libertad”, en virtud del cual el dueño encargaba a su heredero que manumitiera al esclavo; entonces el esclavo tenía por patrono al heredero y no al difunto y se le denominaba entonces “libertus heredis”, pudiendo en este caso el testador no solamente conceder la libertad a su propio esclavo sino también a un esclavo del heredero o a un esclavo de una tercera persona, en cuyo caso el heredero debía adquirirlo para conferirle la libertad. Aparecen en esta época las llamadas formas no solemnes de manumisión, o sea las llamadas manumisión “inter acimos”, “per epistolam”, etc., pues podía el dueño limitarse a expresar su voluntad de libertar a su esclavo sin emplear ninguna forma especial, por ejemplo: ante amigos, después de beber, por cartas o sea “per epistolam”, etc.

Según el derecho civil romano, esta manumisión sin forma no producía ningún efecto, pues el individuo quedaba esclavo y podía ser reclamado por su dueño y fue en virtud de ello que el pretor en nombre de la equidad intervino, manteniendo en jaque la reivindicación ejercitada por los amos, ya que la situación de estos sujetos era equívoca, puesto que, en derecho eran esclavos pero de hecho eran libres, hasta que se dictó la ley “Iunia Norbana” que regularizó la situación de estos libertas declarando que serían libres pero que no serían ciudadanos romanos. Por ello se les llamó latinos junianos, latinos porque su condición se acercaba a la de los latinos y junianos en razón dela Ley Juniao “Iunia”.

En el Bajo Imperio las formas anteriores de vindicta y testamento se mantuvieron, pero la vindicta se simplificó, pues ya no consistió más que en una declaración hecha ante el magistrado por parte del amo; y se estableció una nueva forma bajo Constantino, que era la manumisión en las iglesias “in sacrosantis eclesis”, o sea por una declaración del sacerdote ante el dueño y los fieles; y en esta época la manumisión entre amigos o por cartas se practicó y produjo los mismos efectos de la manumisión solemne.

Efectos de la Manumisión

En el derecho antiguo, el manumitido era libre y ciudadano romano, pero su condición era inferior a la del “ingenuo” por varios conceptos:

1) No tenían el “ius honorum”, o sea el derecho a desempeñar magistraturas.

2) Carecían del “ius connubii”, o sea el derecho a contraer justas nupcias con un ingenuo y más tarde con una persona del rango senatorial, sin embargo sus hijos nacían ingenuos.

 3) Quedaban ligados para con su antiguo amo en virtud del derecho de patronato.

Derecho de Patronato

Era el derecho que tenía el antiguo amo, denominado patrono, con respecto a su liberto; o sean las obligaciones para con su patrono, que se reducían a tres:

a) El “obseqium”, que era el deber de respeto debido al patrono y a sus descendientes. En consecuencia, el liberto no podía demandar judicialmente a su patrono sin autorización del magistrado.

b) Los “opere”, que eran los servicios debidos por el liberto. Unos, los “opere oficiales”, de devoción y complacencia, se debían de pleno derecho; otros, los “opere fabriles”, tenían carácter industrial y un valor pecuniario, y no se debían sino en virtud de una promesa formal hecha bajo juramento inmediatamente después de la manumisión.

e) Los “iura sucesiones”, que tenían lugar cuando el liberto moría sin dejar descendencia legítima, en cuyo caso sus bienes volvían a su antiguo amo o a sus descendientes.

Distintos tipos de Manumitidos

En el derecho clásico hay que distinguir tres clases de libertos, que fueron: los libertos ciudadanos, admitidos por el derecho civil, los libertos latinos junianos y los libertos dedicticios, creación de las leyes Iunia Norbana y Aelia Sentia.

Los libertos ciudadanos romanos, eran los que habían sido manumitidos por un medio solemne y que no caían bajo los rigores dela Lex Aelia Sentia; estos libertos ciudadanos tenían la mayor libertad, es decir la libertad por excelencia, yla Lex Iunia de Maritandis Ordinibus, de la época de Augusto, les acordó el “ius connubii” con los ingenuos, excepto si estos eran personas del rango senatorial.

Los manumitidos latinos junianos eran principalmente los que habían sido manumitidos antes que cumplieran la edad de 30 años, y los que habían sido manumitidos por un dueño que no tenía sobre ellos mas que la propiedad bonitaria y no la propiedad quiritaria. Estos libertos no tenían ningún derecho político: ni el “ius sufragii” o sea el derecho a elegir, ni el “ius bonorum” o sea el derecho a ser elegido para una magistratura. Desde el punto de vista privado no tenían el “ius connubii” o derecho de contraer justas nupcias, ni el “ius comercii” o sea el derecho de ejecutar actos jurídicos conforme al derecho civil romano; y desde el punto de vista sucesoral tenían una doble incapacidad: no podían hacer testamento, pues los bienes que tuvieren necesariamente volvían a su antiguo amo “iure peculii”, o sea que, vivían como libres pero morían como esclavos; y si eran instituidos herederos o legatarios en un testamento no tenían el derecho a recoger el beneficio de ese testamento, o sea que tenían la “testamenti factio pasiva” pero carecían del “ius capiendi”. Podían sin embargo adquirir fácilmente la ciudadanía romana.

Los libertos dedicticios eran los que habiendo sido esclavos habían sufrido penas infamantes. La condición de estos sujetos era sumamente mala, puesto que no podían llegar a ser ni latinos ni ciudadanos, y les estaba prohibido, bajo pena de volver a caer en esclavitud, ir a Roma o a una distancia de cien millas alrededor de Roma.

Bajo el Imperio no hubo sino una sola clase de manumitidos, como en el derecho antiguo no existían sino libertas ciudadanos, no hubo libertos latino junianos ni libertos dedicticios.

STATUS CIVITATIS

De acuerdo al “status civitatis”, los hombres se dividen en ciudadanos y no ciudadanos. Esta distinción fue muy importante en la época en que sólo los ciudadanos romanos gozaban de las instituciones del derecho civil.

Adquisición de la Ciudadanía

La ciudadanía romana se adquiría por nacimiento o por causa posterior al nacimiento.

1) Nacimiento: No era el lugar del nacimiento sino la nacionalidad de los padres la que confería la ciudadanía romana al hijo. Para nacer ciudadano romano era preciso nacer de padres que fueran ciudadanos romanos, o sea, que en esta materia se aplicaba el principio del “Ius Sanguinis”.

Cuando sólo uno de los padres era ciudadano romano, como no podía haber habido justas nupcias ya que estas eran posibles solamente entre ciudadanos, el hijo seguía la condición de la madre en el momento del parto; de modo que si el padre era peregrino o latino y la madre era ciudadana romana, el hijo nacía ciudadano romano.

Adquiría este derecho el ingenuo, que era la persona que nacía libre y que nunca había dejado de serio, sin que importara que su padre hubiera sido ingenuo o liberto. Esta condición de ingenuo también podía ser adquirida por el liberto a quien le era concedida por un rescripto del emperador el derecho de portar un anillo de oro en el dedo, denominado el “Ius Aureorum Anulorum”, que era el símbolo de la ingenuidad.

 2) Causas posteriores al nacimiento: La cualidad de ciudadano romano se adquiría como un derecho en los siguientes casos:

A) En el caso del esclavo que había sido manumitido por su propietario quiritario conforme al procedimiento pautado por el derecho civil romano, o sea mediante alguna de las formas solemnes.

B) El peregrino o extranjero a quien le era conferida la ciudadanía, bien por resolución de los comicios, por disposición de un delegado del pueblo o por un rescripto del emperador. En esta forma, en muchas oportunidades, se otorgó el beneficio de la ciudadanía romana no sólo a un determinado individuo sino a toda su familia, a grupos de personas y aún a ciudades enteras, las cuales se convertían en Municipios; pudiendo esta concesión graciosa comprender todos los derechos que encerraba el “ius civitatis” o solamente algunos de ellos.

C) En el año 212 el emperador Caracalla concedió el derecho de ciudadanía a todos los habitantes del Imperio. Esta medida fue tomada con una finalidad fiscal, aumentar el rendimiento de los impuestos que no cubrían más que los ciudadanos romanos; pero, conforme a la opinión general no tuvo por efecto suprimir por completo a los latinos y a los peregrinos, pues siempre hubo libertos latinos, libertos dedicticios y peregrinos dedicticios, y también hubo ciudadanos privados del derecho de ciudadanía en virtud de sentencias, ya que el edicto de Caracalla sólo se aplicó a los habitantes del Imperio para el momento en que fue dictado; en tanto que los que fueron sometidos posteriormente a la dominación romana eran peregrinos. Este edicto de Caracalla se generalizó bajo Justiniano, en que todos los habitantes del Imperio fueron ciudadanos y lo fueron igualmente todos los manumitidos, quedando tan sólo como peregrinos los que habían perdido el derecho de ciudadanía en virtud de una sentencia.

Pérdida del Derecho de Ciudadanía

Tres causas principales hacían perder el derecho de ciudadanía:

A) Cuando se perdía la libertad.

B) Cuando se hacía admitir como miembro de una ciudad extranjera.

C) Por efecto de ciertas condenas, tales como el exilio bajola Repúblicay la deportación en la época del Imperio.

Condición de los Ciudadanos Romanos

El derecho de ciudadanía romana confería ventajas tanto desde el punto de vista del derecho público como desde el punto de vista del derecho privado.

Desde el punto de vista del derecho público, el derecho de ciudadanía ofrecía al ciudadano las siguientes ventajas:

1) El “lus Suffragii”, o sea el derecho de voto.

2) El “Ius Honorum”, o sea el derecho de ser electo para desempeñar las magistraturas.

3) El derecho a servir en las legiones romanas.

Desde, el punto de vista del derecho privado, el ciudadano romano tenía estas otras ventajas:

1) El “lus Connubii” o “Connubium”, o sea el derecho a contraer justas nupcias y a fundar una familia romana.

2) El “Ius Commercii” o “Commercium”, que no debe ser confundido con el derecho de comerciar, sino que era el derecho a adquirir la propiedad quiritaria, de ser acreedor, deudor, etc., y de servirse para esto de las formas especiales establecidas por el derecho civil romano.

3) El derecho de hacer testamento, o sea la “testamenti tactia activa”, y el derecho a ser instituido heredero o legatario de un testamento, o sea la “testamenti factio pasiva”.

 4) El derecho de obrar judicialmente de acuerdo con el procedimiento civil romano.

Los no Ciudadanos

Entre los no ciudadanos habían dos clases: los latinos y los peregrinos. Los latinos comprendían a su vez tres clases distintas: los latini veteres o antiguos, los latini coloniarii o coloniales, y los latini iuniani o junianos.

Los latini veteres o antiguos. Eran los antiguos habitantes del Lacio y después los miembros de las colonias fundadas porla Liga Latina hasta su disolución el año 415 de Roma y por último todos aquellos a quienes se concedió la calidad de latino hasta el año 486 de Roma.

La condición de estos latinos era muy semejante a la de los ciudadanos romanos: en derecho público tenían derecho al sufragio cuando estaban en Roma en el momento de la votación, pero no tenían derecho a las magistraturas, ni derecho a servir en las legiones romanas. En el derecho privado, gozaban del ius connubium y del ius commercium, así como del derecho de comparecer en juicio. Podían adquirir la ciudadanía romana si habían desempeñado una magistratura en su país y en caso de denunciar exitosamente a un magistrado de haber cometido el delito de concusión.

Esta clase de latinos desapareció en el año 486 después de la guerra social, en que se acordó a todos en conjunto el derecho de ciudadanía.

Los latini coloniarii. Se llamó así a todos aquellos a quienes se confirió el derecho de latinidad a partir del año 486 que formaron realmente parte de las colonias. En esta forma el emperador Vespaciano concedió la latinidad colonial a todas las ciudades de España.

Los latini coloniarii no tenían ningún derecho político y tampoco tenían el ius connubii; pero en cambio tenían el ius commercii y el derecho de comparecer en juicio.

Los latini iuniani. Fueron creación dela Lex Iunia Norbana para proteger a los libertos de hecho, o sea aquellos esclavos que no habían sido liberados en las formas solemnes establecidas por la ley de las XII Tablas, o que no habían sido liberados por su propietario quiritario. Esta ley equiparó estos latinos a los latinos coloniarii, de allí que gozaran del ius commercium y del derecho a ser instituido heredero en un testamento, pero no podían hacer adición de la herencia si antes de morir el testador no habían adquirido la ciudadanía romana. Carecían de los derechos políticos y del derecho de disponer de sus bienes por testamento, pues estos bienes al ellos morir pasaban a propiedad de su patrono “iure peculii”.

Estos latinos podían adquirir la ciudadanía romana en las siguientes formas:

a) Como un beneficio otorgado por el emperador, cuando éste por medio de un rescripto le concedía la condición de ciudadano;

b) Por la “causae probatio”, que consistía en el hecho de casarse un latino juniano con una latina juniana o con una ciudadana y tener un hijo, cuando este hijo tenía un año podía pedir del magistrado que le declarase ciudadano y adquiría la ciudadanía no sólo él sino también su mujer y su hijo;

c) Por la “erroris causae probatio”, que tenía lugar cuando una ciudadana romana se casaba con un latino juniano creyéndolo ciudadano, podía entonces probar su error y tanto este como los hijos habidos de esa unión se hacían ciudadanos romanos;

d) Si el latino juniano era manumitido de nuevo, llenándose las condiciones que no se habían cumplido en la anterior manumisión;

e) Si había servido durante seis años en las guardias de Roma, posteriormente este término se redujo a tres años;

f) Si el latino juniano había construido una casa o un navío;

g) Si había establecido un molino de viento; y,

h) La latina que había dado a luz tres hijos, aun cuando estos fueran “vulgo concepti”.

Los Peregrinos

Los peregrinos no eran extranjeros, en el sentido moderno de la palabra, sino que eran aquellos individuos sometidos a Roma a los que se había dejado en libertad, pero que no habían recibido la concesión del derecho de ciudadanía ni la del derecho de latinidad.

Los peregrinos no tenían ninguno de los atributos del derecho de ciudadanía, ni desde el punto de vista del derecho público ni desde el punto de vista del derecho privado; vivían bajo el imperio de las leyes especiales en su ciudad cuando Roma les hubiera acordado esa facultad o bajo el imperio del derecho de gentes, que como se sabe se desarrolló progresivamente para aplicarse con uniformidad a todos los sometidos a Roma, ciudadanos y peregrinos; y para conocer de los juicios que pudieran presentarse entre peregrinos, o entre estos y los ciudadanos romanos se instituyó en el año 512 de Roma el llamado pretor peregrino.

Los peregrinos dedicticios. Se denominaban así a los habitantes de los pueblos que se habían rendido incondicionalmente a Roma. A estos individuos se les privó de toda autonomía, se les negó el ius gentium y se les prohibió residir en Roma y en un radio de100 millas a la redonda de Roma, bajo pena de caer en esclavitud. Su situación por lo tanto era similar a la de los libertos dedicticios, porque por el hecho de haberse rendido incondicionalmente eran considerados personas indignas.

STATUS FAMILIAE

Conforme al “status familiae” los hombres se dividen en: sui iuris y alieni iuris.

Se llaman sui iuris a las personas libres de toda autoridad que no dependen sino de ellas mismas, en tanto que los alieni iuris son las personas que están sometidas a alguna potestad o sea a la autoridad de otra persona.

Las personas alieni iuris son aquellas que pueden estar sometidas a una de las cuatro potestades siguientes: a la dominica potestas, o sea a la potestad que ejerce el dueño sobre el esclavo; a la patria potestas, o sea a la potestad del pater-familias sobre los miembros de la familia; a la manus, o sea a la potestad que ejerce el marido sobre su mujer, o el que ejerza la patria potestad sobre el marido sobre dicha mujer; y al mancipium, o sea el poder que ejerce un hombre libre sobre otro hombre libre.

De estas cuatro potestades que existían en el derecho clásico cayeron en desuso en la época de Justiniano la manus y el mancipium.

El hombre sui iuris es llamado también paterfamilias o jefe de familia, pero este título implica el derecho de tener un patrimonio y de ejercer sobre otro alguno de los cuatro poderes ya dichos, los cuales disfruta sea cual fuere su edad y aunque no tenga de hecho persona alguna bajo su autoridad. La mujer sui iuris es llamada mater-familias esté o no casada, siempre que sea de costumbres honestas; puede tener un patrimonio y ejercer la autoridad de amo sobre sus esclavos, pero la autoridad paterna, la manus y el mancipium sólo pertenecen a los hombres.

 Condición jurídica de los sui iuris y de los Alieni Iuris

Hablar de la condición jurídica de los sui iuris y de los alieni iuris, viene a ser referirse a los diversos poderes a los cuales están sometidos los alieni iuris, en lo que respecta a las reglas de autoridad del amo y a la condición del esclavo, por lo que sólo se describirá la situación de las personas sometidas a la autoridad paterna, a la manus y al mancipium.

A) Personas sometidas a la autoridad paterna:

El pater-familias tenía en el derecho antiguo sobre los hijos de familia los mismos poderes que sobre sus esclavos, en consecuencia: podía abandonarlos, venderlos y aún matarlos, esto último después de oír la opinión de los parientes más próximos.

No podía el hijo de familia contraer matrimonio sin el consentimiento de su pater-familias, y una vez casado era el paterfamilias quien ejercía la manús sobre su mujer y la patria potestad sobre sus hijos.

Los bienes que pudiera adquirir el hijo, por cualquier causa, entraban a formar parte del patrimonio del pater-familias; y, cuando intervenía en algún acto jurídico lo hacía por cuenta de éste, que era quien se hacía propietario o acreedor; pero no podía empeorar la condición del pater-familias, o sea, constituirlo en deudor de una tercera persona por un acto realizado por él.

Finalmente, podía el pater-familias confiar un peculio al hijo para que lo administrara, el cual tomó el nombre de peculio profecticio, pero era el padre el propietario de este peculio y no el hijo.

La situación por tanto del hijo de familia en esta época primitiva era similar a la del esclavo, pues ambos eran alieni iuris, sometidos a la autoridad absoluta del pater-familias, tanto en cuanto a su persona como en cuanto a los bienes; pero, el hijo de familia difería del esclavo desde el punto de vista del derecho privado en que gozaba del status libertatis y del status civitatis, o sea que era una persona libre y ciudadana; y desde el punto de vista del derecho público en que tenía los mismos derechos que un pater-familias, o sea el derecho de voto y el de ser electo para el desempeño de una magistratura.

Desde fines dela Repúblicase manifestó la tendencia de limitar los poderes del pater-familias y el reconocimiento de derechos al hijo, ya que los poderes del pater-familias sobre la persona de los hijos sufrieron restricciones y en cuanto a los bienes también mejoró la condición de los hijos con el desarrollo de los peculios, pues al lado del peculio profecticio que subsistió con sus caracteres anteriores, surgieron los denominados peculio castrense, peculio cuasi-castrense y peculio adventicio o bona adventicia, a los cuales nos referiremos en detalle oportunamente.

B) La mujer in manus:

La manus era un poder ejercido sobre la mujer casada, en todo semejante a la patria potestad en cuanto a sus efectos; de manera que la mujer in manus se consideraba como hija de su marido, “loco filiae”, y como hermana de sus hijos. Desde el momento en que caía in manu dejaba de formar parte de su antigua familia y se rompía para ella con esa familia todo vínculo o parentesco de agnación y entraba por completó en la manus del marido o en la de la persona que tuviera la patria potestad sobre el marido, era admitida al culto privado de su nueva familia, sacra privata; por ser alieni iuris no tenía patrimonio. Si en el momento de casarse era sui iuris los bienes que en ese momento poseyera eran adquiridos por el marido o el que ejerciera sobre éste la patria potestad, y era al marido o al paterfamilias de éste a quien pertenecían todos los bienes que ella pudiera adquirir durante el matrimonio; y a la muerte del marido la mujer in manus entraba a la sucesión de éste en calidad de heredero suyo con igual título que sus propios hijos y en concurrencia con ellos.

Esta institución estaba en desuso en la época de Justiniano.

C) El mancipium:

Era el poder que un hombre libre ejercía sobre otro hombre libre. El mancipium podía establecerse como la manus en forma durable o bien por un pacto de fiducia, para alcanzar otro fin tal como la emancipación o la adopción de un hijo.

En forma permanente podía constituirse el mancipium cuando un padre vendía a su hijo en Roma para obtener un provecho, o bien cuando abandonaba al hijo “noxalis causa” a la víctima de un delito cometido por ese hijo, para no tener que reparar el daño causado.

El individuo in mancipium estaba en una situación semejante a la del esclavo, los textos dicen que estaba “loco servis”, en consecuencia era un alieni iuris y servía de instrumento de adquisición para su amo, ya que el amo o señor podía hacerlo trabajar y podía venderlo como a un esclavo y esta situación terminaba con la liberación bien por censo, por vindicta o por testamento; sin embargo, la persona in mancipium conservaba su status libertatis y civitatis, de manera que cuando se sustraía a ese poder seguía siendo ingenuo y no liberto.

En ciertos casos podía reclamar su liberación, especialmente en el caso del abandono noxal, cuando con su trabajo había pagado su falta.

El mancipium desapareció definitivamente bajo Justiniano, quien suprimió la última causa, al abolir el abandono noxal del hijo de familia.

La Capitis Deminutio

La capitis deminutio es la destrucción o el cambio de la personalidad jurídica o capacidad de un sujeto, o sea de su “status” o “caput”.

En el derecho clásico esto puede ocurrir de tres modos: por la pérdida del status libertatis, por la del status civitatis y por salir la persona de la familia agnaticia a que pertenece. En el primer caso se considera destruida en absoluto la personalidad jurídica; en el segundo y tercero sufre un simple cambio o alteración.

También puede decirse, que la capitis deminutio es una Institución de Derecho romano que significa cambio por disminución del anterior estado, “prioris status mutatis” entendiendo por estado la personalidad jurídica.

Clases

Señala Ontiveros, que hay tres elementos en el estado: “libertas civitas, et agnatio” de allí tres clases de “capitis deminutio” máxima, media y mínima.

Capitis Deminutio Máxima: Sufre la capitis deminutio máxima el individuo que pierde la libertad y, consecuencialmente, pierde la ciudadanía y la familia, lo cual ocurre:

a) A los libertos condenados por ingratitud para con su antiguo amo, o sea su patrono.

b) A los que eran condenados a las bestias o las minas, que se hacían esclavos de su pena.

c) A los hombres libres que se hacían vender como esclavos por un cómplice para aprovecharse del precio al compartir éste con el cómplice.

d) Por cautividad en la guerra, ya que el ciudadano romano mientras se halla en cautiverio queda reducido a una situación semejante a la del esclavo, con consecuencias análogas; pero el cautivo sigue siendo considerado como ciudadano romano pues sus derechos no desaparecen sino que se mantienen en suspenso ya que no puede ejercitarlos; y únicamente se extinguen las relaciones jurídicas ininterrumpibles, como la posesión y el matrimonio. Sin embargo, si el prisionero muere siendo cautivo, la suspensión de sus derechos se convierte en pérdida definitiva, la cual según la teoría de los juristas clásicos, obra con efectos retroactivos, ya que se considera la muerte como ocurrida en el momento de caer éste prisionero. Esto en virtud de la ficción de la “Lex Cornelia”, de la época de Sila, para solucionar el problema que surgía con su herencia, ya que de considerarse que moría siendo esclavo el testamento que hubiera hecho antes de caer cautivo sería considerado nulo y ni con testamento ni sin él se le podría heredar, puesto que jurídicamente un esclavo no deja herencia.

En cambio, si el cautivo se fuga y vuelve a Roma reintégrase en el pleno goce de todos sus derechos, salvo aquellos que se hayan extinguido por prescripción si ésta se ha realizado en favor de una tercera persona, caso en el cual puede ejercitar contra dicha persona la acción “in integrum restitutio” para anular esa prescripción.

Vuelve por tanto a ser en virtud de la ficción del “ius postliminiun”, jurídicamente, padre de sus hijos, propietario de sus bienes, acreedor de sus deudores y deudor de sus acreedores; es decir, sujeto de sus propias relaciones jurídicas, como si jamás se hubiera hallado prisionero.

Capitis Deminutio Media: La capitis deminutio media la sufre el individuo que pierde la ciudadanía y como consecuencia la familia, lo cual ocurre:

a) Con el que sufre la interdicción del agua y del fuego, o sea el exilio.

b) Con el que ha sido condenado a la deportación en una isla.

Esta capitis deminutio no extingue la personalidad jurídica del individuo pues subsiste la libertad, ya que el individuó que la sufre deja de ser ciudadano romano y pasa a ser peregrino, lo cual desmejora su personalidad jurídica. Pero, en el caso del peregrino que adquiere la ciudadanía romana, que también se considera que sufre esta capitis deminutio, su personalidad jurídica, por lo contrario, mejora.

No hay que confundir, la pena de deportación con la pena de relegación en una isla, porque esta última no hace perder la ciudadanía romana por ser una pena temporal, en tanto que la deportación sí hace perder la condición de ciudadano por ser una pena perpetua.

El emperador puede, sin embargo, acordarle al deportado como una gracia la restitución, que puede ser de dos clases: la restitutio simple, si el deportado sólo vuelve a adquirir el derecho de ciudadanía; y, la restitutio per omnia o entera, cuando el deportado además de recobrar su derecho de ciudadanía, recobra su condición anterior, o sea todos sus derechos familiares y patrimoniales.

Capitis Deminutio Mínima: La capitis deminutio mínima consiste en un cambio de familia, lo cual ocurre en los siguientes casos:

a) Cuando un paterfamilias se da en adrogación a otro paterfamilias.

b) Cuando son legitimados los hijos habidos de un concubinato.

c) Cuando al hijo emancipado le es revocada la emancipación.

d) La mujer que al contraer matrimonio cayera in manu mariti.

e) El hijo de familia que por cualquier causa ha sido cedido in mancipium por su paterfamilias a otro paterfamilias.

f) El hijo de familia que ha sido dado en adopción por su paterfamilias a otro paterfamilias.

g) El hijo de familia que ha sido emancipado por su paterfamilias.

No hay capitis deminutio mínima en el caso del esclavo liberado por su amo, así como tampoco en el caso del hijo que se hace sui iuris por la muerte, la esclavitud o la pérdida de la ciudadanía de su paterfamilias o por su propia elevación a ciertas dignidades.

Efectos de la Capitis Deminutio

Cualquiera que sea la causa, la capitis deminutio consiste siempre en la extinción de la personalidad jurídica de quien la sufre y produce por tanto el mismo efecto que es la pérdida de los derechos de la persona civil, de lo cual resultan las consecuencias siguientes:

1) El parentesco de agnación se rompe. El capitis minutus sale de su familia y por lo tanto pierde los derechos de sucesión, de tutela y de curatela, que van unidos a su condición de agnado. La capitis deminutio del patrono o del manumitido extingue también los derechos de patronato.

2) El capitis minutus pierde todos los bienes que componían su patrimonio. Estos bienes son adquiridos por el señor, cuando haya caído en esclavitud; por el Estado, cuando ha sido a consecuencia de una condena que ha perdido la libertad o, la ciudadanía y que lleva consigo la confiscación de los bienes; y por el adrogante o por el marido, en caso de adrogación o de que la mujer caiga in manu mariti. Pero, los derechos de usufructo y de uso que están como atados a la persona del capitis minutus, terminan con él.

3) Las deudas del capitis minutus se extinguen. Por razones de orden público, subsisten solamente las deudas que resulten de los delitos que hubiere cometido antes de caer en capitis deminutio. La capitis deminutio extingue la personalidad jurídica para el derecho civil, pero no para el derecho natural, pues sigue subsistiendo para este último; de allí que el capitis minutus conserve los derechos de Cognación agregados al parentesco natural, quedando además obligado para con sus acreedores de acuerdo con el derecho natural. Los derechos públicos y políticos se respetan también por la capitis deminutio y si los pierde, como ocurre en el caso de la capitis deminutio máxima y media, es porque en ambas deja de ser ciudadano. La extinción de las deudas del capitis minutus era un resultado molesto e injusto para los acreedores, y por ello el pretor remedió esta situación estableciendo que si se trataba de una capitis deminutio mínima, se consideraba como no existente y restituía a los acreedores sus acciones contra el capitis minutus; y en caso de capitis deminutio máxima o media, los acreedores pueden ejercer sus acciones contra aquellos que han recogido los bienes del deudor reducido a esclavitud o privado del derecho de ciudadanía.La Servidumbre en el Derecho Romano

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Definición de Servidumbres

      Son derechos reales establecidos sobre una cosa en provecho de una persona o de un fundo perteneciente a un propietario distinto.

Clasificación de las Servidumbres

1  Las Servidumbres Personales: Cuando el derecho de retirar la utilidad de la cosa de otro se ha establecido a favor de una persona y no puede durar como máximo, sino el tiempo que esa persona viva.

2  Las Servidumbres Real o Predial: Cuando la utilidad se ha establecidoa favor de un inmueble, que toma el nombre de un fundo dominante, reservándose el nombre del fundo sirviente para designar el inmueble que está gravado con la servidumbre.

Características de las Servidumbres

1. Son derechos y por lo tanto, son bienes incorporales, no susceptibles de posesión.
2. Son derechos reales y por lo tanto, no imponen a nadie la obligación de hacer sino simplemente la de sufrir su ejercicio, de dejar de hacer.
3. Son derechos absolutos que pueden ejercerse contra todos.
4. No pueden existir sino sobre una cosa que pertenezca a otra persona, pues no se puede tener una servidumbre sobre una cosa propia.
5. Constituyen cargas excepcionales impuestas a la propiedad, pues lo normal es que ésta esté libre de toda carga o gravamen.
6. Constituyen desmembraciones de la propiedad, en el sentido que cuando una servidumbre grava una cosa, los diferentes atributos de la propiedad en vez de estar reunidos en manos del propietario, están divididos, pues unos quedan en manos del propietario y otros pertenecen al titular de la servidumbre.
7. Pueden consistir en hacer: “in faciendo”, o en impedir hacer: “in prohibendo”.

Diferencia entre las Servidumbres Personales y Reales

1.  Las servidumbres personales se establecen en beneficio de una persona. Las servidumbres reales, por el contrario se establecen para uso o utilidad de otro fundo, y si el propietario de éste es quien las aprovecha lo hace en su condición de propietario del fundo dominante y no como persona.

2.  Las servidumbres personales se extinguen con la persona del titular, son por lo tanto temporales y vitalicias. Las servidumbres reales duran tanto como el fundo dominante y el sirviente, son por lo tanto perpetuas.

Tipos de Servidumbres Reales o Prediales

Principales Servidumbres rurales:

1. El derecho de paso con sus variedades: “inter”, o sea el derecho de pasar a pie; “actus”, el derecho de pasar con ganado o con carros; y, “vía”, el derecho de transportar mercancías o materiales.
2. El derecho de pastoreo.
3. El derecho de extraer cal o arena del fundo vecino.
4. El derecho de acueducto, o sea el de tomar agua de un fundo vecino.

Principales Servidumbres urbanas:

1. El derecho que tiene el propietario de un edificio de apoyar éste sobre el muro o el pilar del vecino, llamada “oneris ferendi”, que tiene como carácter excepcional que obliga al propietario del fundo sirviente a mantener el muro o pilar en buen estado para soportar el edificio del vecino
2. El derecho de introducir una viga en el muro del vecino, llamada “tigni inmitendi”.
3. El derecho de dejar caer el agua del techo propio sobre el techo del vecino, bien sea gota a gota o por chorros, que se denomina “stillicidii vel fluminis vel recipiendi”.
4. El derecho de impedir al vecino edificar o el de prohibirle hacerlo más allá de cierta altura, que se llama “ altius non tolendi”.
5. El derecho de impedir al vecino hacer edificaciones o plantaciones u obras que impiden el derecho de vista, denominada “ ne luminibus oficiatur”.

Características comunes a las Servidumbres Rurales y Urbanas

1. No pueden existir sino sobre dos fundos pertenecientes a dos propietarios diferentes.
2. Toda servidumbre, urbana o rural, debe aumentar la utilidad del fundo dominante, y no ser sólo un simple placer para el propietario del fundo dominante.
3. El derecho romano considera las servidumbres rurales y urbanas, como ventajosas para el fundo dominante y desventajosas para el fundo sirviente.
4. Como la propiedad es perpetua, la servidumbre predial una vez establecida es perpetua, mientras existan los dos fundos sobre los cuales se estableció. Las servidumbres personales por el contrario, son temporales, porque no pueden durar más que las vida del beneficiario.
5. Toda servidumbre predial debe tener una causa perpetua. Su ejercicio debe ser independiente de todo hecho humano, de allí que no se puede establecer servidumbre de acueducto sobre un lago o sobre un estanque.
6. Las servidumbres reales o prediales son indivisibles y esta indivisibilidad presenta interés práctico desde tres puntos de vista:
   a. Desde el punto de vista de su constitución: porque un copropietario de un fundo no puede adquirir una servidumbre por su parte indivisa, ni puede adquirir servidumbre por todo el fundo, porque nadie puede adquirir para otro; y a la inversa, un copropietario no puede establecer servidumbre sobre su parte pro in divisa.
   b. Desde el punto de vista de su reclamación de justicia: no pueden ser reclamadas en justicia por parte, si varios tienen derecho a una servidumbre y uno de ellos reclama en justicia el derecho que se le niega, la sentencia beneficiará a todos los titulares de la servidumbre.
   c. Desde el punto de vista de su extinción: si la servidumbre existe a favor de un fundo que pertenece a varias personas y algunos copropietarios no ejercen este derecho, no se extingue si lo ejercen los otros copropietarios.

Diferencias entre las Servidumbres Rurales y Urbanas

1  Las servidumbres rurales son cosas mancipi; en tanto que las servidumbres urbanas son cosas nec mancipi.

2  Las servidumbres rurales se extinguen por el no uso; las servidumbres urbanas requieren, un hecho del propietario del fundo sirviente contrario a la servidumbre, y luego el no uso.

3  Las servidumbres urbanas son continuas; las servidumbres rurales son discontinuas.

4  Las servidumbres urbanas no pueden ser dadas en prenda ni en hipoteca; las servidumbres rurales si pueden ser hipotecadas.

Extinción de las Servidumbres Reales

Las servidumbres reales se extinguen de la siguiente manera:

1. Por renuncia a la servidumbre por parte del propietario del fundo dominante.
2. Por pérdida de uno de los dos fundos.
3. Por confusión, o sea por reunión en manos de una misma persona de la condición de propietario de ambos fundos, lo que puede ocurrir:

a)    Porque el propietario del fundo dominante adquiera el fundo sirviente.

b)    Porque el propietario del fundo sirviente adquiera el fundo dominante; y,

c)    Porque un tercero adquiera la propiedad de ambos fundos.

4. Por el no uso.

Protección de las Servidumbres

Lasservidumbres están protegidas por: la “acción confesoria”, la “acción negatoria” y los “interdictos”.

1. La “acción confesoria”: si una persona pretende tener derecho a una servidumbre sobre un fundo de otro, tiene que ejercer en justicia contra el propietario del fundo, la acción confesoria.
2. La “acción negatoria”: si una persona quiere hacer constar que su fundo está libre de una servidumbre que un tercero pretende ejercer, tiene que accionar en justicia en contra de esta persona, por medio de la acción negatoria.
3. Los “interdictos”: la cuasi-posesión de las servidumbres estaba garantizada por acciones interdictales.

Definición de Usufructo

      El usufructo viene a ser un derecho real absoluto, oponible a todo el mundo; y a diferencia de lo que ocurre con las servidumbres reales que son indivisibles, el usufructo es por el contrario divisible, puede existir sobre una porción divisa de la cosa sobre la cual existe.

Diferencia entre Usufructo y Servidumbre

1  Desde el punto de vista de su establecimiento: porque un copropietario puede establecer un usufructo a favor de un tercero, sobre su parte en el inmueble.

2  Porque el usufructo puede extinguirse por la parte: el usufructuario negligente que no ejerce el usufructo sobre toda la cosa, pierde por no uso el usufructo sobre toda la porción en la cual no la ejerce.

Obligaciones del Usufructuario

1 El usufructuario está obligado a no cambiar la destinación de la cosa dada en usufructo, a no emplearla en otro uso que aquel para el cual fue destinada.

2  El usufructuario está obligado a no desmejorar la cosa dada en usufructo, debe gozar de ella como lo haría un buen padre de familia, un buen administrador.

Modos de Extinción del Usufructo

  Por muerte del usufructuario.

  Por Capitis Deminutio.

  Por el no uso.

  Por consolidación, cuando el usufructuario adquiere la nuda propiedad.

  Por la pérdida de la cosa.

  Por la cessio in iure del usufructo hecha al nudo propietario por parte del usufructuario.

  Por la llegada del término.

Los Derechos Reales y Personales en Roma

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Definición de Derechos Reales

      Es aquel que crea una relación inmediata y directa entre una persona y una cosa, o sea que el derecho real viene a ser la relación directa de una persona con una cosa determinada, de la cual aquella obtiene un beneficio.

Elementos del Derecho Real

      Los elementos del derecho real, por consiguiente, son:

1  El sujeto activo y titular, que es la persona en quien por provocarse la conjunción del derecho en ella, ha adquirido el derecho real.

2  El sujeto pasivo, esta constituido por la sociedad total, la cual debe respetar el ejercicio del derecho.

3  El objeto, que corresponde a la cosa sobre la cual se establece la relación inmediata; de allí que la sociedad o comunidad toda queda obligada a respetar su ejercicio.

Características del Derecho Real

1  El derecho real es absoluto; “erga omnes”, es decir, que vale contra todos.

2  Se transmiten a través de los modos de enajenación y de adquisición, que estableció el derecho civil y también el derecho de gentes.

3  Tienen una función económica en general, más estable y perpetua.

4  No se extinguen por el no uso, se aplica la prescripción adquisitiva.

Definición de Derechos Personales

      Es una relación de persona a persona, que permite a una de ellas, llamada acreedor, exigir de la otra, llamada deudor, el cumplimiento de una determinada prestación.

Elementos del Derecho Personal

      Los elementos del derecho personal son por lo tanto los siguientes:

1  Sujeto activo, la persona en cuyo beneficio se ha creado la obligación.

2  Sujeto pasivo, es la persona en cuyo prejuicio se establece la obligación.

3  Objeto, viene a ser la prestación que debe realizar el deudor a favor del acreedor y que puede consistir en lo siguiente:

“DARE”: implica una transmisión de la propiedad o de un derecho que una persona hace a otra, bien de la propiedad de una cosa o de un derecho real sobre ella.

“PRESTARE”: implica la idea de la entrega que una persona hace a otra, sin transmisión de la propiedad, de un determinado bien.

 “FACERE”: consiste en realizar un acto que favorezca a otra persona.

 “NON FACERE”: consiste en dejar de hacer una cosa, cuando esta abstención produce un beneficio a otra persona.

Características del Derecho Personal

1  El derecho personal permite al acreedor exigir un hecho al deudor, pero sólo este deudor está personalmente obligado a satisfacer una prestación determinada.

2  Puede no haber preferencia. Lo que significa que el deudor que está obligado con un acreedor, puede obligarse también con otros.

3  Es amplio, ya que una de sus fuentes es el contrato, el cual en muchas ocasiones engendra obligaciones.

4  Se defienden mediante acciones “in personam”.

Definición de Patrimonio

  Se refiere a los bienes que el hijo tiene heredados de su padre o abuelo.

  Es el conjunto de bienes de familia que se obtienen por herencia.

 Es la universalidad jurídica de los derechos reales y personales de un individuo bajo la relación de un valor pecuniario y económico.

Características del Patrimonio

1. Forma una totalidad jurídica de derechos la cual sólo permite división en partes alícuotas y nunca una fragmentación en partes determinadas por sí mismas o susceptibles de ser determinadas aparentemente.
2. Contiene dentro de sí, a los derechos reales y a los personales; éstos últimos a su vez, comprenden el activo o los créditos y el pasivo o las deudas.
3. Los derechos reales y los personales, por ser patrimoniales, son apreciables económicamente.
4. Excluye los derechos extrapatrimoniales, no apreciables en valor económico, o sea, los que reconocen su origen en el matrimonio o la filiación, tales como el derecho a la patria potestad, la autoridad marital.
5. Es un atributo innato de la personalidad, intrínseco a la esencia misma de la persona, por lo que se extingue al ella dejar de existir.
6. No puede concebirse a una persona sin patrimonio, por cuanto toda persona por el hecho de serlo es un ente capaz de adquirir derechos y de contraer obligaciones.
7. No existe patrimonio sin una persona que sea titular de él.
8. Puede ser positivo, cuando el activo es mayor que el pasivo; y negativo, cuando el pasivo es mayor que el activo, ya que las deudas son constitutivas del patrimonio y subsisten, a pesar de no existir bienes presentes.
9. La transmisión del patrimonio sólo es susceptible por causa de la muerte y en ese caso el heredero continúa la personalidad del causante, del de cujus, provocándose la confusión resultante del patrimonio del causante con el del heredero.

Definición de Cosas

      Todo lo que puede ser objeto de derechos patrimoniales y que es permutable, o sea, que representa una utilidad estimable en dinero, en forma directa o indirecta.

Clasificación de las Cosas

1  La res extra commercium o extra patrimonium, se divide en divinas y humanas:

A)  Res divini iuris, se subdividen en: res sacrae, res religiosae y res santae.

          a) Res sacrae: son cosas sagradas las consagradas al culto de los dioses superiores, tales como: los templos, las estatuas de los dioses, los bosques sagrados.

            b) Res religiosae: se consideraban como tales durante las etapas primitivas, las cosas consagradas a los dioses manes, o sea al culto de los antepasados.

         c) Res santae: las cosas santas, son aquellas que no siendo ni sagradas ni religiosas, estaban protegidas por una sanción penal, aplicable a todo aquel que incurriera en su violación.

     

      B) Res humani iuris, son aquellas cosas que por una causa de interes general, se consideran fuera del comercio y se subdividen en:

            a) Res communes: se refiere a aquellas cosas que no pueden pertenecer a nadie en particular, pero cuyo uso es común a todos los hombres, como: el agua corriente.

            b) Res publicae: son aquellas suceptibles por si mismas de apropiación y de gestión económica, pero que están reservadas por el derecho positivo para fines de utilidad pública.

            c) Res universitatis: son las cosas destinadas al uso público de los habitantes de una comunidad e integran el patrimonio de una corporación.

            d) Res nullius: son las que no pertenecen a nadie

2. La res in commercium o in patrimonium: eran aquellas cosas que estaban en el patrimonio de un particular.

A)  Res mancipi y res nec mancipi: las cosas mancipi eran las que los romanos primitivos consideraban como las cosas más preciosas, mientras que las cosas nec mancipi eran las cosas de menor valor.

B)  Cosas corporales y cosas incorporales: cosa corporal es la que se aprecia por los sentidos, que se pueden tocar; cosa incorporal es la que no cae bajo el dominio de los sentidos, es una simple concepción del espíritu.

C)  Inmuebles y muebles: esta distinción no era más que una subdivisión de las cosas corporales. Las cosas muebles podían desplazarse; mientras que las cosas inmuebles no eran susceptibles de desplazamiento.

D)  Fundos itálicos y fundos provinciales: se entiende por fundo itálicos aquellos que estaban situados en Italia, y por fundos provinciales los que estaban situados fuera de Italia.

E)  Cosas fungibles e infungibles: son fungibles aquellas cosas que pueden ser sustituidas entre sí, pues están definidas sólo en función del género al cual pertenecen; las infungibles se caracterizan por la imposibilidad de ser sustituidas, ya que se determinan por sus cualidades individuales, intrínsecas a su esencia misma.

F)   Cosas consumibles e inconsumibles: las consumibles son aquellas extinguibles por su primer uso y, que de acuerdo con su naturaleza pasan a otro patrimonio, como lo es el caso de los alimentos. Las inconsumibles son aquellas que se usan, pero que no se consumen; las cosas inconsumibles son fungibles, pero no todas las cosas fungibles son consumibles.

G)  Cosas divisibles e indivisibles: son divisibles aquellas susceptibles de fraccionamiento, siempre que las partes divididas guarden homogeneidad entre sí y en relación con el todo, es decir, que cada una de ellas conservan la esencia y las cualidades del todo y un valor económico proporcional al de la totalidad. Las indivisibles se caracterizan porque su unidad no admite fraccionamiento.

La Tutela y Curatela en el Derecho Romano, Comparación con el Derecho venezolano

TUTELA DE LOS IMPUBERES

    Según una definición atribuida a Servio Sulpicio y reproducida en las Institutas de Justiniano, la tutela “era una potestad establecida sobre una persona libre, constituida y autorizada por el derecho civil, para proteger al que, en razón de su edad, no podía defenderse por si mismo”.

     Esta definición de la tutela, no era cierta para la época primitiva, pues, en esa época no era en interés del hijo como se había establecido esta potestad, sino en interés de la familia, para salvaguardar la conservación de los bienes en favor de sus presuntos herederos. No fue sino hacia fines de la República, cuando cambió el carácter de la tutela y fue realmente una institución destinada a proteger al que estaba sometido a ella y una verdadera carga y no un derecho para el tutor que la ejercía.

      Las personas sometidas a tutela eran los impúberes sui iuris, de uno u otro sexo, a los cuales se llamaba “pupilos”, los cuales continuaban en esa situación hasta que llegaran a la edad de la pubertad, que para la mujer era a los doce años; en tanto que para los varones, fue finalmente adoptada la opinión de los proculeyanos, que establecía la edad de catorce anos.

       La institución de la tutela difiere de la patria potestad: en primer lugar, porque la persona sometida a tutela es una persona sui iuris, en tanto que la persona sometida a patria potestad es un alieni iuris; y en segundo lugar, porque el tutor no tiene, como el paterfamilias, el derecho de corrección, ni autoridad alguna sobre la persona del pupilo.

        La tutela se abría siempre que un acto cualquiera hacía sui iuris a un impúber, lo cual normalmente tenía lugar cuando ocurría la muerte del pater familias o la emancipación de un hijo en estado de impubertad.

Clases de Tutela

    La designación del tutor, que también se llamaba delación de la tutela, correspondía en primer lugar al pater familias, quien podía designar tutor al impúber en su testamento; en segundo lugar, a los agnados llamada tutela legítima; y más tarde, fue cuando se reconoció al magistrado la facultad para nombrar tutores.

     Había por tanto en el derecho romano tres clases de tutelas: la tutela testamentaria, la tutela legítima y la tutela deferida por el magistrado o tutela dativa; teniendo entre ellas primacía, la tutela testamentaria, pues era sólo a falta de tutor testamentario cuando se abría la tutela legítima y a falta de tutor legítimo, cuando correspondía la designación al magistrado, o sea cuando tenía lugar la tutela dativa.

            A) Tutela testamentaria

            EI pater familias era, en principio, el único que podía designar tutor a su hijo, ya que esto constituía un atributo de su potestad paterna.

         EI nombramiento del tutor debía hacerse en el testamento en términos imperativos y después de la institución de heredero, pues si la designación había sido hecha por otra persona o en forma irregular, esa designación era nula; pero, posteriormente, en razón del favor con que se miró la tutela testamentaria, en la que el nombramiento se hacía con pleno conocimiento de causa, se acabó por apartarse del rigor de las antiguas reglas para su designación.

            Se admitió entonces que, bajo reserva de que fuera confirmada por el magistrado, había que reconocer como válida la designación del tutor contenida en un testamento que fuera nulo por la forma, la que dimanara del padre natural o de la madre, de los parientes maternos y aún de un extraño, siempre que en estos casos la designación fuera aprobada por el magistrado después de una información sobre la honradez y honorabilidad del tutor designado, y en este último caso siempre que el impúber, no teniendo fortuna, hubiera sido instituido heredero en el testamento en el cual se le designaba un tutor.

         

            B) Tutela legítima

          Por disposición de la ley, a falta de tutor testamentario era tutor el heredero presunto del pupilo, por aplicación de la regla de que “la carga de la tutela debe caer en donde este el provecho de la sucesión”; principio muy práctico por tener el heredero presunto, más que ninguna otra persona, interés en la buena gestión de los bienes que habrían de ser suyos si el pupilo llegaba a morir siendo impúber.

            Por consiguiente, de acuerdo con la Ley de las XII Tablas, la tutela correspondía: en primer lugar, a los agnados, siendo preferidos los de grado más próximo, y si fueran varios los que estaban en el mismo grado, todos serían tutores; y en segundo lugar, a falta de agnados, eran llamados a la tutela legítima los gentiles.

            En el derecho de Justiniano era llamado a la tutela el pariente más próximo, fuera agnado o cognado; y la madre y el abuelo del impúber eran preferidos a los colaterales.

               Cuando se trataba de un liberto impúber, la tutela le correspondía a su patrono; y respecto a un hijo emancipado antes de la edad de la pubertad, la tutela correspondía al autor de la emancipación o a sus descendientes y entonces se llamaba tutela fiduciaria, por alusión al pacto de fiducia, salvo en el caso en que fuera el padre, que por deferencia se designaba con el nombre de tutor legítimo.

    

             C) Tutela deferida por el magistrado o dativa

            A falta de tutor testamentario y de tutor legítimo la designación correspondía al magistrado. En Roma e Italia, la Ley Atilia dio la facultad de nombrar tutor al pretor urbano y a la mayoría de los tribunos de la plebe; y las leyes Iulia y Ticia, concedieron esa facultad de designar tutor en las provincias al gobernador de estas. Después, en la época de Claudio, la facultad de nombrar tutor pasó a los cónsules, y bajo Marco Aurelio, se creó para este cargo un pretor especial, que se llamó el pretor tutelaris. Finalmente, bajo Justiniano, los magistrados municipales eran los encargados de nombrar tutores a los pupilos de condición pobre y los magistrados superiores para los pupilos que poseían fortuna.

            La designación de los tutores por los magistrados debía hacerse previa información sobre la moralidad y la fortuna del tutor nombrado.

Capacidad para ser Tutor- Renuncias y Excusas

          La tutela estaba considerada en el derecho romano como un cargo público, siendo necesario para cumplirla: ser persona libre, ciudadano romano y del sexo masculino. Luego se admitió la posibilidad de que ejercieran el cargo de tutor los filius familias, porque la autoridad paterna sólo tenía efecto en el orden privado.

            En el derecho post-clásico la madre y la abuela pudieron también ser tutoras de sus descendientes, siempre que se comprometieran bajo juramento a no contraer nuevo matrimonio.

            Al tutor testamentario le fue permitido librarse definitivamente de la tutela, haciendo una declaración solemne ante testigos de no querer ejercerla, a esto se llamó la “abdicatio tutelae”,

            EI tutor legítimo puede transferir la tutela a un extraño, mediante la in iure cessio, pero si el cesionario muere o sufre una capitis deminutio, se reintegra de pleno derecho a sus funciones de tutor. EI tutor dativo sólo puede eximirse de ejercer la tutela aduciendo razones graves que le impidan ejercer el cargo.

            EI régimen de las excusas fue extendido en la época clásica a la tutela testamentaria y más tarde a la legítima. Entre las numerosas excusas figuran como más importantes las siguientes:

        a) EI ejercicio de cargos públicos o de oficios de utilidad pública, como el de magistrado, miembro del consilium principis, profesor, sacerdote.

            b) Razones personales, como el haber cumplido setenta años de edad, la pobreza extrema, una enfermedad grave, la ignorancia.

            c) Numerosas cargas familiares, como el tener tres hijos o más, el ejercicio de tres cargos de tutor o de curador.

            d) Razones de privilegio, como ser veterano del ejército, atleta coronado, etc.

            Diferentes de las excusas fueron las incapacidades propiamente dichas, que se desenvolvieron gradualmente y que comenzaron siendo razones de excusa, tales fueron según los textos justinianeos: los locos, sordos, mudos, ciegos, enfermos graves y crónicos, personas enemistadas con el padre del pupilo, etc.

            EI derecho justinianeo declaró además incapaces para desempeñar las funciones de tutor a los menores de veinticinco años, que en la época clásica podían excusarse, a los obispos, a los monjes y a los acreedores y deudores del pupilo, con excepción de la madre y de la abuela.

Funciones del Tutor

          EI tutor no tenía porque ocuparse de la persona física del pupilo. Su guarda estaba confiada por el magistrado a la madre o a los parientes del pupilo, porque se había pensado que era muy peligroso encargar al tutor, que era su heredero presunto, ya que este estaba directamente interesado en que se produjera su muerte.

            EI tutor por lo tanto está dado, para completar la personalidad jurídica del impúber o para administrar el conjunto de su patrimonio. En el primer caso, se dice que el procedimiento que se utiliza es el de la “auctoritas”; y el utilizado en el segundo caso, es el llamado de la “gestio”.

La Auctoritas

           La “auctoritas” era el complemento de la personalidad del pupilo que procuraba el tutor, asistiéndolo en los actos jurídicos que este debía realizar. La palabra auctoritas viene de “augere” que quiere decir aumentar, o sea que el tutor con su presencia, aumentaba o completaba la insuficiente persona del pupilo. Era la función principal y esencial del tutor.

            La auctoritas suponía varias condiciones:

            1) Debía darse en el momento mismo del acto, no podía darse antes ni después de realizado el acto.

            2) Suponía la presencia efectiva, en el mismo lugar, del pupilo, del tercero que contrataba con él y del tutor.

           3) Necesitaba un cambio de palabras sacramentales, pues el tercero que trataba con el pupilo dirigiéndose al tutor, inquiría si este daba su auctoritas, y el tutor debía responder afirmativamente.

            4) La auctoritas debía ser otorgada pura y simplemente, o sea que no debía estar sometida a ninguna modalidad.

         5) Es un acto voluntario del tutor acordar o no la auctoritas para la realización de un determinado acto, no pudiendo ser obligada a conferirla ni siquiera por el magistrado.

            EI acto ejecutado por el pupilo con la auctoritas del tutor, producía sus efectos en la persona misma del pupilo, directamente, pues era él el que resultaba acreedor, deudor o propietario, según el caso.

La Gestio

        La “gestio” por lo contrario consistía, en la ejecución de un acto por el tutor sin que se hiciera intervenir al pupilo personalmente; y en este caso, era en la persona del tutor en la que el acto producía sus efectos, pues era él y no el pupilo el que resultaba acreedor, deudor o propietario, con la salvedad de que, posteriormente, al rendir cuentas de la tutela, haría pasar el beneficio o la carga del acto al patrimonio del pupilo. Era eso consecuencia de la regla romana de que el mandatario no representaba al mandante.

Aplicación de La Auctoritas y de La Gestio

           La aplicación de la auctoritas o de la gestio no era arbitraria por parte del tutor, sino que para determinar el procedimiento aplicable había que tener en cuenta principalmente la edad del pupilo. Así, si se trataba de un infans, o sea de un menor de siete años, la regla aplicable era que el tutor actuara por medio de la gestio, puesto que el menor de siete años carece de discernimiento. Otro es el caso cuando se trata de un mayor infante, o sea de un pupilo comprendido entre siete y catorce años, que como ya tiene discernimiento puede intervenir en el acto y el tutor lo que hace es completar su personalidad por medio de la auctoritas. 

            Es de recordar que el tutor sólo interviene en aquellos actos en los cuales pueda resultar lesionada o perjudicada la condición del mayor infante, ya que él puede realizar por si solo, sin la auctoritas del tutor, aquellos actos jurídicos que mejoren su condición. Mejorar su condición no era hacer un negocio ventajoso y empeorar su condición no consistía en realizar un negocio malo, pues no se preocupaban del resultado material o económico del acto, sino de su efecto jurídico; de allí que, mejorar su condición implicaba: adquirir, volverse acreedor, dejar de ser deudor; en tanto que, empeorar su condición consistía en: enajenar, dejar de ser propietario, dejar de ser acreedor.

            El pupilo no podía recibir el solo un pago, no obstante que era un buen negocio, pero por él dejaba de ser acreedor. Cuando el pupilo celebraba un contrato sinalagmático, por ejemplo, una venta, en rigor se volvía acreedor del comprador por el precio, sin que resultara deudor de la cosa vendida; pero el pretor consideró que ese resultado era inicuo y, por medio de rodeos en el procedimiento, llegó a satisfacer la equidad suprimiendo la operación por una y por otra parte, o haciéndola ejecutar por ambas partes.

Facultades o Poderes del Tutor

            En el derecho antiguo los poderes del tutor sobre los bienes del pupilo, fueron ilimitados; se decía que el tutor era como propietario de los bienes del pupilo. Sin embargo, se establecieron entones, tres restricciones a las facultades del tutor:

            a) En lo relativo a las donaciones;

            b) Para los actos que interesaban a la vez al tutor y al pupilo; y,

            c) Para los actos ejecutados de mala fe por el tutor, que podía el pupilo hacer que se anularan.

           

            El pretor vino a aportar una importante limitación a las facultades del tutor, permitiendo al pupilo dejar sin efecto los actos del tutor por el procedimiento de la ‘in integrum restitutio”, demostrando que esos actos le habían lesionado.

            Bajo Septimio Severo, un senado-consulto conocido con el nombre de “oratio Severi” prohibía al tutor enajenar los inmuebles rurales y los situados en los barrios de la ciudad, que fueran propiedad del pupilo, salvo ciertas excepciones determinadas limitativamente. Constantino amplió la prohibición a los inmuebles urbanos y a los muebles preciosos; y bajo Justiniano, el tutor no pudo ya recibir capitales por cuenta del pupilo, sino con autorización del magistrado.

Pluralidad de Tutores

            No sólo se podía designar un tutor para uno o para varios impúberes sui iuris, sino que se podían designar y era frecuente varios tutores para un solo pupilo, o sea que podía haber pluralidad de tutores, cualquiera que fuera el origen de la tutela.

            En la última etapa del derecho era suficiente la auctoritas que otorgara uno solo de los varios tutores que tuviera un impúber para que el acto jurídico realizado por éste tuviera validez.

            Por lo que respecta a la gestio, los tutores pueden quedar todos encargados de administrar bajo su responsabilidad común, pero habida consideración de las ventajas de la administración unipersonal, el pretor podía permitir que uno solo administrara, y también por acuerdo entre los tutores o por disposición del testador, podían aquellos dividirse la tutela en la forma más conveniente, o sea, en razón de la naturaleza de los trabajos o por la ubicación de los bienes; pero todos los demás tutores quedaban como vigilantes y responsables subsidiarios de la gestión del administrador

Obligaciones del Tutor y Acciones que nacen de La Tutela

            A) En el derecho primitivo. EI deber del tutor de administrar bien y de restituir los bienes del pupilo al terminar la tutela, provenía de la moral y de las costumbres, pero no estaba en ninguna forma sancionado por la ley.

            La Ley de las XII Tablas estableció dos garantías para el pupilo contra el fraude del tutor, que fueron:

            1) EI “crimen suspecti tutoris”, que era una acción abierta a todo el mundo, menos al pupilo mismo, que tenía por efecto dar fin a la tutela cuando el tutor comprometía la fortuna del pupilo: por su fraude o por grandes torpezas.

            2) La “actio de rationibus distrahendis”, que era una acción doble, que tenia carácter penal, dada al pupilo contra el tutor para obtener la restitución de valores, que el tutor hubiera empleado mal.

            B) Reformas introducidas por el pretor

            Además de la “restitutio inintegrum”, que permitía al pupilo hacer que se anularan los actos del tutor que lo lesionaran, el pretor concedió al pupilo dos nuevas garantías:

            1) La “actio negotiorum gestorum”, por la cual el pretor asimiló al tutor que manejara bienes del pupilo a un gestor de negocios y concedió al pupilo una acción contra su tutor, en caso de faltas cometidas en tal gestión. Esto constituyó un progreso, puesto que hasta entonces el pupilo no podía quejarse más que en caso de fraude cometido en su perjuicio.

            2) La “cautio rem pupilli salvam fore”, por la cual se constriñó al tutor a que en el momento de entrar a ejercer el cargo, se obligara por un contrato de estipulación, a administrar bien los negocios del pupilo y a restituirle sus bienes al terminarla tutela. Esa obligación debía garantizarla el tutor con fiadores.

            Hacia fines de la República, en el siglo VII de Roma, se creó la “actio tutelae”, que era una acción doble: en favor del pupilo y en favor del tutor. La “actio tutelae directa”, correspondía al pupilo y le permitía hacerse restituir los bienes por el tutor, al finalizar la tutela, y hacerse indemnizar por él por las faltas cometidas durante su administración y que no habría cometido en gestiones de su propio patrimonio. La “actio tutelae contraria”,  se dio al tutor en contra del pupilo, para reclamarle los anticipos que hubiere realizado en beneficio del menor y para que este se subrogara en las obligaciones que había contraído por él.

            C) Reformas del derecho imperial

            En razón de las reformas precedentes, el tutor era responsable de las faltas que hubiera cometido en la gestión del patrimonio del pupilo, pero no estaba obligado a administrarlo, faltaba establecer esta obligación a su cargo, haciéndolo responsable de su inacción.

            Bajo el emperador Claudio, los parientes del pupilo podían citar al tutor en caso de inacción ante los cónsules, y estos magistrados decidían si el tutor se había hecho responsable por no administrar.

            En la época del emperador Marco Aurelio, se fue más lejos, y se resolvió sin intervención de los cónsules que el tutor respondería de su omisión en las gestiones, a partir del momento en que hubiera tenido noticia de su nombramiento.

            Como garantías especiales, se obligó indirectamente al tutor a hacer que se realizara un inventario de los bienes dela sucesión al principiar la tutela; y se creó un privilegio que permitió al pupilo ser preferido a los acreedores quirografarios, pero no a los acreedores hipotecarios del tutor; y un senado-consulto, bajo Trajano, concedió, la “actio subsidiaria” contra los magistrados municipales, en caso de que el tutor y sus fiadores fueran insolventes; y bajo Constantino, se concedió al pupilo una hipoteca legal sobre todos los bienes del tutor.

Extinción de La Tutela de los Impúberes

            La tutela de los impúberes puede terminar por causas propias del pupilo o por causas inherentes al tutor. En este último caso, lo que hay más bien es un cambio de tutor y no una cesación de la tutela misma.

            A) Causas provenientes del pupilo

            Por parte del pupilo podía terminar la tutela:

            1) Cuando el pupilo llegaba a la edad de la pubertad, por lo menos para el hombre, a los catorce años de edad.

        2) Cuando el pupilo perdía la libertad, el derecho de ciudadanía, o había un cambio en su situación familiar, o sea, cuando había sufrido una capitis deminutio máxima, media o mínima.

            3) Cuando el pupilo moría.

         4) Cuando había llegado el término o se había cumplido la condición impuesta por el pater familias, en la tutela testamentaria, para que finalizara la misma.

            B) Causas inherentes al tutor

            Terminaba la tutela por causas inherentes al tutor:

            1) Por la perdida de la libertad o de la ciudadanía, o sea, cuando el tutor sufría una capitis deminutio máxima o media.

            2) Por haber ocurrido la muerte del tutor.

            3) Por la exclusión del tutor de la tutela, como consecuencia del crimen suspecti tutoris.

            4) Por una excusa dada por el tutor que hubiera sido aceptada.

            5) Por haber renunciado el tutor a la tutela.

Tutela Perpetua le las Mujeres

            Las mujeres púberes sui iuris, estaban sometidas a tutela perpetua, por considerar los juristas romanos que en virtud de su inexperiencia para los negocios y de su natural ligereza de espíritu, podían dilapidar los bienes familiares. Esta tutela se estableció, no en interés de la mujer misma, sino por un sentimiento de desconfianza contra ella; en interés de la familia agnaticia para impedir que disipara los bienes que recibiera de los parientes paternos.

Clases de Tutela

            Como en los impúberes, había tres clases de tutela: la testamentaria, la legítima y la deferida por el magistrado o dativa.

         La incapacidad de la mujer no era absoluta, no la tenía más que para ciertos casos; para aquellos que se consideraban de tal naturaleza que podían comprometer los intereses de la familia agnaticia, tales eran: la enajenación de una cosa mancipi, el dar dinero en préstamo, el contraer una obligación y el hacer o recibir un pago.

Función del Tutor

            La función del tutor, en este caso, se limitaba a la concesión de la auctoritas, porque siendo la mujer una persona púber, el tutor no tenía la gestio, sino simplemente la auctoritas para completar la personalidad de la mujer en los negocios que debía realizar.

            La tutela de las mujeres, que procedía de la más remota antigüedad, se debilitó hacia el fin de la República. En esa época se permitió al marido, que tenía a la mujer in manu, dejarle un tutor testamentario. Más adelante se permitió a la mujer liberarse de la tutela de sus agnados y tomar un tutor a su gusto para completar su personalidad jurídica: se le llamó tutor fiduciario.

            También se permitió a la mujer tener un tutor a su gusto para ciertos actos, cuando el tutor legítimo estuviera loco o ausente y, por lo tanto, fuera incapaz de dar la auctoritas.

Extinción de La Tutela de las Mujeres

            Las leyes Iulia y Papia Poppaea, dispensaron de la tutela a la mujer que tuviera el “ius liberorum”, o sea, a la ingenua que tuviera tres hijos y a la liberta que tuviera cuatro hijos.

            Esta tutela desapareció definitivamente en el siglo IV de la era cristiana.

           

LA CURATELA

            La curatela es una institución de derecho civil, que permite representar y asistir a aquellas personas que por una causa particular o accidental, se encontraran incapacitadas para administrar su patrimonio.

            Dichas personas eran confiadas a un curador, quien para desempeñar su cargo debía poseer cualidades similares al tutor, es decir, ser libre, ciudadano romano y del sexo masculino.

Curatela de Los Locos

            En Roma se distinguían dos clases de locos: el “furiosus” y el”mente captus”.

            Conforme a la opinión general, el furiosus era el que tenía intervalos lucidos; el mente captus, el que nos los tenía, el idiota.

            En la época de la Ley de las XII Tablas, el furiosus era el único provisto de curador, no así el mente captus; y para el furiosus no existía más que la curatela legítima, en favor de los agnados y de los gentiles, pues, era en su interés en el que se había establecido esta institución.

            En esta materia, el progreso del derecho fue doble: por una parte, se proveyó de curador al mente captus; y por la otra, tanto para el mente captus como para el furiosus se organizó la curatela, no ya en interés de la familia, sino en interés del incapaz mismo y para su protección; por lo tanto, al lado de la curatela legítima, se admitió la curatela deferida por el magistrado.

            EI mente captus era incapaz, en forma absoluta, para realizar por si mismo cualquier acto; el furiosus era incapaz igualmente en los intervalos no lúcidos, pero era completamente capaz en los intervalos lucidos.

            EI papel del curador de un loco era el de obrar en su lugar, el de administrar el patrimonio de éste, ya que no podía nunca hacer intervenir a un loco, en ningún acto, para asistirlo, como ocurría con el tutor cuando suministraba la auctoritas al pupilo, puesto que, o bien el loco estaba en un momento de lucidez y era por completo capaz y podía obrar por si solo, o bien el loco estaba en un momento de locura y era por completo incapaz y debía ser reemplazado por su curador.

            Las facultades del curador, estaban restringidas como las del tutor, por la oratio Severi, o sea la prohibición que tenía de enajenar los inmuebles rurales y los situados en los barrios de la ciudad, salvo ciertas excepciones determinadas limitativamente, prohibición que extendió Constantino a los inmuebles urbanos y a los muebles preciosos.

            En lo que respecta a su responsabilidad, el curador, era responsable por su gestión, como si se tratara de un gestor de negocios; y por tanto al final de la curatela estaba obligado a rendir cuentas, así como todas las veces en que el loco habiendo recobrado la razón se lo exigiera; y como surgieron discrepancias entre los jurisconsultos acerca de si en este caso terminaba la curatela para comenzar una nueva con el estado de locura subsiguiente, Justiniano decidió que no cesara sino que el curador quedara inactivo durante este período de lucidez en que el sujeto podía obrar válidamente por su cuenta.

Curatela del Pródigo

            Conforme a la Ley de las XII Tablas era considerado pródigo la persona sui iuris que disipaba los bienes que había recibido de sus parientes paternos por herencia ab-intestato. La curatela se había realizado entonces, no en interés del prodigo mismo sino en interés de la familia agnaticia, de modo que a falta de agnados y de gentiles no había ninguna curatela.

             En el derecho clásico, el punto de vista de la ley varió y trató de proteger al pródigo por si mismo y en interés de su familia; por lo tanto trató como pródigos a todos los que disipaban sus bienes, sin distinción de su origen, y el magistrado dio un curador, aún a los que no tenían agnados ni gentiles.

            La sumisión del pródigo a la curatela resultaba de un “decreto de interdicción”. Según unos ese decreto se pronunciaba por la gens, antes de la creación del pretor; pero, según otros, esto fue obra de los magistrados y de los reyes, después de los comicios y finalmente del pretor.

            La incapacidad del pródigo en la época clásica, tenía la misma extensión que la del impúber de mayor infancia, ya que solamente podía mejorar por si solo su condición, pero no podía empeorarla. La intervención por tanto del curador sólo tenía lugar en aquellos actos, que de realizarse por el incapaz únicamente podían ocasionarle perjuicios patrimoniales; y en estos casos intervenía el curador utilizando la “gestio”, o sea reemplazando al pródigo y no suministrando su “consensus”, pues no hay ningún texto que mencione este procedimiento para este caso.

            La curatela del pródigo se extinguía al cesar la incapacidad de éste por haber dejado de existir la causa que la había hecho necesaria, debido a la total recuperación del mismo; siendo necesario entonces el levantamiento de la interdicción, que se realizaba por un proceso inverso al primero, dado en la misma forma.

Curatela de Los Menores de Veinticinco Años

            El varón púber sui iuris era plenamente capaz, conforme al derecho civil, para realizar toda clase de negocios jurídicos; capacidad ésta que comenzaba desde el momento en que había cumplido catorce años de edad, lo cual se explica por el hecho de que en los primeros tiempos los actos jurídicos eran bastante raros, ya que el comercio no se había desarrollado; y porque los actos jurídicos estaban llenos de solemnidades que requerían a menudo la presencia del magistrado y frecuentemente la de personas que sirvieran de testigos; todo lo cual resultaba de hecho una protección indirecta para los menores.

            Pero no fue lo mismo desde el día en que por virtud del desarrollo del comercio y de la simplificación de las formas primitivas, los actos jurídicos fueron más numerosos, más frecuentes y más fáciles de realizar; pues entonces la necesidad de proteger al menor de veinticinco años de edad se hizo sentir, y tal fue el objeto de la Lex Plaetoria, del siglo VI de Roma, que da contra cualquier persona que engaña a un menor de veinticinco años, una acción pública, que implica junto con la infamia ciertas privaciones políticas.

            Según algunos autores la Lex Plaetoria acordó al menor una acción para hacerse devolver lo que hubiera dado en cumplimiento de un convenio doloso que hubiera celebrado; y después de introducido el procedimiento formulario, habría podido rehusarse a cumplir su obligación oponiendo una excepción de dolo a la parte contraria que lo hubiera demandado judicialmente para lograr tal cumplimiento. Pero, según opinan otros, la Lex Plaetoria no establecía más sanción que la imposición de una pena al infractor, o sea que había sido una ley minus cuam perfecta.

            En la Lex Plaetoria se ve también la posibilidad de que el menor pudiera hacerse asistir de un curador para un acto determinado, y de este modo si no en derecho por lo menos de hecho, el tercero que tratara con el menor tenía menos que temer de ser acusado de fraude ya que se salvaguardaba el crédito del menor.

            EI derecho pretoriano llegó más lejos que la Lex Plaetoria, pues permitió al menor no solamente engañado, sino simplemente lesionado por el acto que había realizado, obtener la resolución del mismo por decisión del magistrado; siendo sólo necesario para que se acordara esta restitución lo siguiente:

         a) Que la lesión resultara del acto mismo y no de un hecho posterior o fortuito, correspondiendo al menor suministrar la prueba de la lesión pues no bastaba con demostrar que era menor al realizar el acto.

            b) Que la lesión sufrida fuera de cierta importancia

            c) Que la restitutio in integrum se demandara dentro de cierto plazo: en un principio, en un año útil; y bajo Justiniano, cuatro años continuos.

            d) Que no tuviera, conforme al derecho civil, otro recurso que intentar.

            A partir del emperador Marco Aurelio, pasó la curatela de especial y accidental a ser permanente; tendiendo a asemejarse más a la tutela. Sin embargo, no se impuso al menor en forma general, pues constituyó una regla el que los menores no tenían curador contra su voluntad.

            Excepcionalmente podía ser obligado el menor a asistirse de un curador, a petición de la parte contraria, para actos que no pudiera realizar más que con él y para los cuales se pudiera exigir ésta garantía de hecho contra la ulterior nulidad del acto; tales eran: la rendición de cuentas de la tutela, la realización de un pago al menor o un juicio contra el mismo menor

            A partir del emperador Diocleciano,se distinguieron dos clases de menores: los que tenían curador y los que no lo tenían.

            Los menores con curador eran incapaces, como los pupilos en mayor infancia y como los pródigos, ya que ellos por sí mismos podían mejorar su condición, pero no podían empeorarla sin el “consensus curatoris”.

            Los menores que no tenían curador eran plenamente capaces para mejorar su condición y para empeorarla, sin asistencia de nadie.

            Estas dos clases de menores se asemejaban sin embargo desde dos puntos de vista: a) que podían en caso de lesión hacer rescindir sus actos por la vía de la in integrum restitutio; y, b) que la oratio Severi se aplicaba a las dos clases de menores en cuanto a la enajenación de los inmuebles rurales y los situados en los barrios de la ciudad, ampliada por Constantino a los inmuebles urbanos y a los muebles preciosos.

            EI “consensus curatoris” era la adhesión del curador a un acto ejecutado por un menor. Este modo de intervenir el curador era especial para el curador del menor, o sea el sujeto entre 14 y 25 años, pues los otros curadores no procedían sino por la gestio, o sea, que reemplazaban al incapaz y no lo asistían. Esta forma de intervenir apareció el mismo día en que la Lex Plaetoria proveyó al menor de un curador para actos jurídicos determinados.

La Venia Aetatis

            La “venia aetatis” era una institución que tenía por fin conferir a un menor de veinticinco años de edad una capacidad casi completa, antes de esa edad. Parece que fue creada por Septimio Severo y por Caracalla, pero recibió su forma definitiva bajo Constantino.

            Esta concesión estaba subordinada a dos condiciones:

            1) Determinada edad, o sea veinte años para los hombres y dieciocho años para las mujeres.

            2) Un rescripto imperial.

            Para el menor que estaba en curatela, la venia aetatis le hacía salir de su minoridad y lo hacía capaz; además, lo privaba del beneficio de la in integrum restitutio. Para el menor que no estaba en curatela, la venia aetatis no producía ese último efecto.

            Además, el menor, a partir de la venia aetatis seguía sometido a la oratio Severi y a las agravaciones ulteriores establecidas por Constantino. En esto es en lo que difería del mayor de veinticinco años.

Curatelas Especiales

              A) Curatela de los sordomudos. Los sordomudos estuvieron también sometidos a curatela por su incapacidad, siendo esta curatela similar a la curatela de los locos.

           B) Curator ventris nomine o curador de vientre, era el curador que se nombraba al nasciturus, o sea a las personas por nacer pero ya concebidos cuando ocurría la muerte del pater familias, con el fin de tutelar sus intereses hasta el momento de su nacimiento.

            C) Curatela excepcional del impúber. El impúber bajo tutela, excepcionalmente, puede tener un curador en los casos siguientes:

            1) Cuando el tutor sostiene un juicio en contra del pupilo;

            2) Cuando el tutor ha presentado una excusa temporal; y,

            3) Cuando el tutor se muestra incapaz de solucionar un asunto del pupilo.

Acciones que nacen de La Curatela

            Los curadores al comenzar su gestión estaban obligados a cumplir las mismas formalidades que los tutores, o sea que debían dar “satisdatio”; aunque durante los primeros tiempos sólo fuera para los curadores la obligación de administrar y de rendir cuentas un deber sancionado por la costumbre, más tarde esta obligación fue sancionada para los curadores lo mismo que para los tutores, pero no se creó una acción especial como para estos, sino que se aplicó a la curatela la misma acción que existía para la gestión de negocios de otro, o sea, la “actio negotiorum gestorum directa” en contra del curador para exigirle la rendición de cuentas y la “actio negotiorum gestorum contraria” en favor de éste para hacerse rembolsar sus anticipos y gastos.

            En cuanto a las garantías concedidas contra la insolvencia de los curadores, eran más o menos las mismas que las acordadas al pupilo para la tutela.

Comparaciones del Régimen romano con el venezolano

            Es innegable la influencia del Derecho Romano en las Legislaciones actuales persistiendo algunas categorías romanas; la legislación venezolana acoge las Instituciones de la Tutela y la Curatela para suplir las deficiencias de los menores de edad sobre quien nadie ejerza la Patria Potestad; así como aquellos declarados incapaces; sin embargo nuestro ordenamiento jurídico, en cuanto a la clasificación de las incapacidades por anomalía o defecto intelectual, difiere de la clasificación tradicional romana, optando, a los efectos de la incapacitación de los mayores de edad, por no diferenciar los defectos o anomalías por su naturaleza intrínseca, sino por su gravedad. Así distingue entre; a) el estado habitual de defecto intelectual que impida al sujeto de proveer a sus propios intereses; y b) la prodigalidad o el estado de debilidad de entendimiento.

            Se establecen incapacidades con respecto al ciego de nacimiento, sordomudo o el que hubiera enceguecido durante la niñez y llegado a la mayoría de edad. En nuestro país el Artículo 410 establece estas incapacidades a menos que el Juez los declare capaces.

Artículo 410.- El sordomudo, el ciego de nacimiento o el que hubiere cegado durante la infancia, llegados a la mayor edad, quedarán sometidos de derecho a la misma incapacidad, a menos que el Tribunal los haya declarado hábiles para manejar sus negocios.

            No obstante, el Artículo 837 en sus Ordinales 2, 3 y 4 establece que son incapaces de testar. 2) Los entredichos por defecto intelectual; 3) Los que no están en su sano juicio y 4) Los sordomudos y los mudos que no sepan o no puedan escribir

            Ahora bien, a los fines de una mejor distinción entre ambos regímenes (romano y venezolano) es conveniente realizar las siguientes consideraciones respecto a la Institución de la Curatela y la función del CURADOR, y es así como El Diccionario Jurídico Venezolano, lo define de la manera siguiente:

            Según Dominici, “El Curador se da al menor emancipado para asistirlo en los actos que no son de simple administración de los bienes. El Curador no tiene, como el Tutor, el derecho de representar al menor, ni ejercer poder, ni inspección alguna sobre su persona. Lo asiste meramente, es decir, lo acompaña, lo completa jurídicamente en juicio y fuera de él, pues el menor tiene que comparecer personalmente en todos los Actos civiles en que se trata de su persona y derechos. Tampoco ejerce el Curador la administración de los bienes que la Ley confiere al tutor”.

            Por su parte la Dra. Sandra Aguilera Brizuela, en su obra titulada “Derecho Del Niño Y Del Adolescente”, respecto al Nombramiento del Curador Especial nos dice:

“..El Código Civil establece varios casos en los cuales es necesaria la designación de un Curador especial para que represente o administre los bienes de un menor o adolescente. El Código Civil exige el nombramiento de un Curador Especial cuando el padre y la madre que ejercen la Patria Potestad no puedan o no quieran aceptar una herencia, legado o donación para el hijo, caso en el cual a solicitud del hijo, de alguno de sus parientes o del Ministerio Público de oficio, deberá acudir ante el Tribunal de Protección del niño y del adolescente para que autorice la aceptación y nombre el Curador especial. Igualmente se requerirá el Nombramiento de un Curador Especial, cuando haya oposición de intereses entre los hijos, el padre y la madre que ejercen la Patria Potestad, debiendo también acudir al Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente para designar a quien o quienes ejercerán dicha representación. También deberá acudirse ante el Tribunal de Protección del Niño y del adolescente para nombrar un Curador Especial para que administre los bienes que están excluidos de la administración de los padres; siempre y cuando, no fuere nombrado un administrador con anterioridad por el donante de dichos bienes.

            Preciso es también, traer a colación el concepto de TUTELA, en este sentido, la misma Autora, mencionada, nos las define de la manera siguiente:

            “LA TUTELA, es una Institución de protección conferida por la Ley a personas que no se encuentran sujetas a Patria Potestad, y esa protección requiere de una representación legal para todos los actos de la vida civil. Existen tres clases de tutela: La Tutela de menores, la Tutela de entredichos por defecto intelectual y la Tutela de entredichos por condena penal…. Tutela de entredichos por defecto Intelectual: El mayor de edad y el menor emancipado que se encuentre en estado habitual de defecto intelectual que lo haga incapaz de proveer sus propios intereses, serán sometidos a interdicción aunque tengan intervalos lúcidos (ART. 393 C.C.). El entredicho por defecto intelectual queda bajo tutela y le son aplicables las disposiciones relativas a la Tutela Ordinaria de Menores, salvo norma especial de la Ley. ”

            La Tutela, en el ordenamiento jurídico venezolano, esta considerada como una institución de guarda y protección legal y cumple la función de amparar la persona y bienes de los menores que no están sujetos a la patria potestad de sus padres (porque, por ejemplo, han fallecido). Lo cual constituye una gran diferencia con relación a la función de la tutela en el Derecho Romano, por cuanto, el tutor no tenía porque ocuparse de la persona física del pupilo, sino sólo completar la personalidad jurídica del impúber o para administrar el conjunto de su patrimonio.

            En el Régimen Tutelar venezolano la persona que es nombrada tutor tiene la obligación de educar al menor y procurarle una formación integral, además de administrar sus bienes y representarle en todos sus actos.